www.nkrf.no » Kommunerevisoren.no » 2016 » Nr. 5

Søk

NKRF
Munkedamsveien 3B
Postboks 1417 Vika
0115 Oslo

Tlf: +47 23 23 97 00

post@nkrf.no

Hopp over seksjon - Til hovedinnhold - Topp

Ulovlige direkte anskaffelser
– hva er det og hvorfor anses dette som det mest alvorlige bruddet på regelverket?

Anneline Vingsgård, sekretariatsleder, Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)
Foto: KOFA

En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Å kunngjøre er i korte trekk å sørge for at potensielle tilbydere får kunnskap om at det skal anskaffes en vare, tjeneste eller at et bygg skal bygges.

Dersom verdien på anskaffelsen er under en viss verdi holder det at anskaffelsen kunngjøres i Norge. Dersom den er over EØS-terskelverdi må den kunngjøres slik at alle tilbydere i hele EØS området får vite om anskaffelsen. Årsaken er åpenbar. Jo flere som får vite om at noe skal anskaffes, jo større konkurranse om å få kontrakten blir det. Og som kjent er det slik at konkurranse fører til at vi får bedre og billigere varer eller tjenester. I et samfunnsmessig perspektiv så gir det en mer effektiv ressursbruk og større tillit til den offentlige forvaltningen dersom reglene for kunngjøring følges. Kunngjøring fører til åpenhet om de kjøpene som det offentlige foretar og er derfor også en viktig faktor for å unngå korrupsjon.

Potensielle tilbydere må også få vite nærmere blant annet hva oppdragsgiver ønsker å anskaffe, hvordan mulige tilbydere kan innlevere tilbud og hvilke kriterier som bør være oppfylt for at tilbyderen skal komme i betraktning i konkurransen. Forskrift om offentlige anskaffelser gir klare anvisninger på hvordan kunngjøring skal foretas og hva et konkurransegrunnlag skal inneholde.

Kunngjøring fører til åpenhet om de kjøpene som det offentlige foretar og er derfor også en viktig faktor for å unngå korrupsjon.

Nå har Stortinget vedtatt at KOFA igjen skal kunne ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser, og det er derfor viktig at alle offentlige oppdragsgivere er klar over reglene.

Mange ulovlige direkte anskaffelser i KOFA

Til tross for at regelverket angir klare anvisninger på når en anskaffelse skal kunngjøres så får Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) årlig et stort antall klager hvor det anføres at en oppdragsgiver ikke har kunngjort anskaffelsen, og at det derfor foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Og mange av disse klagene avdekker at det faktisk er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Mediene varsler også ofte om ulovlige direkte anskaffelser, og mange av disse finner ikke veien om KOFA. Mørketallene er derfor store.

Anneline Vingsgård har vært sekretariatsleder i Klagenemnda for offentlige anskaffelser siden 2006. Hun har tidligere jobbet med offentlige anskaffelser i Bergen kommune og som advokat. Hun har nylig vært to år i EU kommisjonen som nasjonal ekspert.

Mange oppdragsgivere mener for eksempel at kunngjøring kan unnlates fordi en unntaksbestemmelse kommer til anvendelse. Regelverket inneholder en rekke unntaksbestemmelser, og det er derfor riktig at kunngjøring ikke alltid er påkrevet. Unntakene for kunngjøring må imidlertid tolkes svært snevert fordi hovedregelen om kunngjøring er så viktig at det skal mye til for å begrunne et unntak. Men selv om man mener at en unntaksbestemmelse skulle komme til anvendelse, så bør man likevel spørre seg om det kan være hensiktsmessig å likevel kunngjøre.

KOFA sak 2016/39 er et eksempel på en anskaffelse hvor oppdragsgiver mente at en unntaksbestemmelse kom til anvendelse. Flekkefjord kommune kjøpte et flygel fra den norske Steinway-forhandleren uten å gjennomføre en kunngjort konkurranse om anskaffelsen. Kommunen hevdet at unntaket i forskriftens § 2-1 (2) bokstav a kom til anvendelse ved anskaffelsen av konsertflygelet. Unntaket bestemmer at anskaffelser som kun kan foretas hos én leverandør kan unntas fra kunngjøringsplikten. Oppdragsgiver hevdet at flygelet kun kunne anskaffes fra Steinway, fordi det var det eneste flygelet som tilfredsstilte kravene kommunen hadde til klangbilde, allsidighet og slitestyrke. Klagenemnda kom til at unntaket ikke kom til anvendelse i dette tilfellet. Nemnda poengterte at det ikke er uvanlig at valg av tilbud vil kunne bero på en utpreget skjønnsmessig vurdering, og at det ikke var tilstrekkelige holdepunkter for at Steinway var det eneste aktuelle alternativet.

Det er viktig å være klar over at regelverket for offentlige anskaffelser spiller en rolle også etter at kontrakt er inngått.

Andre oppdragsgivere kommer i trøbbel fordi de endrer kontrakten vesentlig etter at anskaffelsen er kunngjort og kontrakt er inngått. Det er viktig å være klar over at regelverket for offentlige anskaffelser spiller en rolle også etter at kontrakt er inngått. Dersom kontrakten blir vesentlig endret står man i realiteten overfor en ny anskaffelse som må kunngjøres etter regelverket. Det er ikke alle endringer som er ulovlig - oppdragsgiver gis en fleksibilitet ved at det kun er vesentlige endringer som blir ansett i strid med kunngjøringsplikten.

I KOFA ser vi spesielt to typetilfeller som dukker opp i praksis. Enten at oppdragsgiver tar initiativ til eller gir uttrykkelig samtykke til endringer i kontrakten, eller at oppdragsgiver unnlater å gripe inn mot endringer i kontrakten som valgte leverandør foretar etter kontraktsinngåelse. Sak 2014/139 AS Veisikring er et eksempel på det første. Her var det kunngjort en åpen anbudskonkurranse om kjøp av trafikksikkerhetstiltak på riks- og fylkesvei. Oppdragsgiver hadde i etterkant foretatt en rekke endringer, men det var endringen av en rekkverkstype som spesielt førte til en stor forskjell i pris. Valgte leverandør hadde levert rekkverk uten bakskinne til tross for at det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget at det skulle leveres rekkverk med bakskinne. Det første rekkverket var vesentlig billigere enn det sistnevnte. Valgte leverandør fikk betalt som om de skulle levere det opprinnelige og mye dyrere rekkverket med bakskinne. KOFAs flertall kom til at kontrakten var vesentlig endret og var dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Flertallet uttalte også at det var en "nærliggende mulighet" for at utfallet av konkurransen kunne ha blitt et annet dersom de nevnte endringene/betingelsene hadde vært en del av den opprinnelige anskaffelsesprosedyren.

KOFA sak 2015/27 RenoNorden AS er et eksempel på en sak med en vesentlig endring uten at oppdragsgiver aktivt hadde avtalt endringer med valgte leverandør. I denne saken uttalte KOFA at det faktum at oppdragsgiver hadde unnlatt å følge opp mislighold av kontrakten var en ulovlig direkte anskaffelse, fordi den kontrakten som faktisk var utført var vesentlig endret i forhold til den konkurransen som opprinnelig ble kunngjort. Valgte leverandør hadde i denne saken levert biler med Euro-standard 3, selv om tilbudet var på biler med Euro-standard 5. Oppdragsgiver hadde altså ikke aktivt endret kontrakten, men unnlatt å følge opp kontrakten på tross av at innklagede hadde en klar oppfordring til å avdekke om valgte leverandør utførte tjenesten i henhold til kontrakten. Det er altså viktig å være oppmerksom på at jobben ikke er gjort bare fordi man har kunngjort en anskaffelse og ellers utført konkurransen i tråd med regelverket. Man har også en plikt til følge opp kontrakten i etterkant.

Det kan også bli en ulovlig direkte anskaffelse dersom man inngår kontrakt basert på en tidligere kunngjort konkurranse som må anses avsluttet. I KOFA sak 2016/3 Hå kommune kunngjorde kommunen en konkurranse om tømming og spyling av septiktanker og sandfangskummer. Etter å ha tildelt kontrakt, men før den var signert, mottok kommunen en klage og avlyste konkurransen fordi de hadde brukt et ulovlig tildelingskriterium. En ny konkurranse ble kunngjort og gjennomført, denne gang med en annen vinner. Men så klaget den leverandøren som ble valgt i den første konkurransen. Kommunen bestemte seg for å omgjøre avlysningen av den første konkurransen og inngikk kontrakt med den leverandøren som ble valgt i den første konkurransen. Problemet var at den første konkurransen måtte anses som et tilbakelagt stadium. Den første konkurransen var avlyst, og ny konkurranse var kunngjort. Den nye kontraktsinngåelsen kunne ikke hjemles i den første kunngjorte konkurransen. Kontrakten med den første leverandøren var derfor en ulovlig direkte anskaffelse.

Forrige gang KOFA hadde gebyrmyndighet ila KOFA gebyr for over 100 000 millioner kroner og klager på ulovlige direkte anskaffelser utgjorde omtrent en tredjedel av klagene. Hvis man sørger for å kunngjøre anskaffelsen så unngår man å komme i KOFAs gebyrstatistikk. Det klare rådet er derfor å kunngjøre om man er i tvil. Ikke anvend unntaksbestemmelser som man er usikker på kommer til anvendelse. Og husk også at jobben fortsetter etter at kontrakt er inngått.


Kommunerevisoren nr. 5/2016 - 71. årg.

Til toppen av siden

Topp