Bakgrunnen for tolkningsuttalelsen er en henvendelse fra Statsforvalteren i Rogaland som gjaldt en konkret klage om innsyn hos Karmsund Havn IKS, og spørsmålet var om konkursforbudet alene gjør at et IKS ikke driver på lik linje med private aktører etter offentleglova § 2.
Offentleglova § 2 første ledd bokstav c og d gjelder rettssubjekter der kommuner eller fylkeskommuner direkte eller indirekte eier mer enn halvparten av stemmene, eller kan velge mer enn halvparten av styremedlemmene. IKS er omfattet fordi deltakerkommunene vanligvis har slik kontroll.
Det unntas imidlertid fra § 2 for de rettssubjektene som hovedsakelig driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private, og som driver på samme vilkår som private. Unntaket gjelder altså når begge vilkårene er oppfylt.
IKS-loven § 23 forbyr at interkommunale selskaper går konkurs. Dette fordi deltakerne i et IKS hefter ubegrenset for selskapets forpliktelser i forhold til deres andel. Konkursimmunitet er tidligere blitt vurdert som mulig konkurransefordel når det gjelder finansiering, lån og garantier. Slike spørsmål ble blant annet drøftet i Hjelmeng-utvalgets rapport «Like konkurransevilkår for offentlige og private aktører» (2018) og i tidligere høringsforslag fra departementet.
Departementet mener at konkursforbudet ikke automatisk fører til at IKS driver «på samme vilkår som private». Fordelen konkursimmunitet kan gi, som for eksempel bedre lånebetingelser, må vurderes konkret – det vil si selskap for selskap. Det er ikke holdepunkter i lovforarbeidene for at konkursforbudet alene skulle medføre at alle IKS utelukkes fra unntaket i offentleglova § 2. Derfor kan man ikke tolke lovene slik generelt.
I praksis må det gjøres en konkret vurdering av om et IKS hovedsakelig driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private aktører, og om det skjer på samme vilkår som disse private. Konkursforbudet er én faktor som kan tillegges vekt, men er ikke alene avgjørende.
Offentlighet og innsyn vil derfor måtte vurderes etter sakens konkrete fakta og ikke ut fra regelverket alene. Det betyr at noen IKS-er kan være unntatt, andre ikke.
Kilde: KDD